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律师文集

谢华梦律师:从辩护角度看《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》

辩护把握的基本点

从《意见》的内容上看,该《意见》主要是为了防止招揽、组织我国公民赴境外赌博或网络跨境赌博所设。因此,辩护律师把握一个基本原则,赌场未招揽、组织我国公民赴境外赌博或利用网络跨境赌博的,不属于我国刑法规定的“开设赌场”。


中国公民在境外开设赌场

                        赌客为中国公民

                                   赌客系赌场方招揽、组织的


简单来说,上述三个条件均满足才可构成开设赌场罪


01

开设赌场的认定辩护:

1、境外赌场经营人、实际控制人、投资人,境外赌场管理人员、境外赌场包租赌厅、赌台者等等人员组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的,均属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场"。

2、以下情况不认定为开设赌场:

(1)赌场方组织、招揽非我国公民的赌客赌博,不论赌场在当地属于合法或非法,均不构成开设赌场罪。

(2)赌场方未组织、招揽我国公民,我国公民自行到境外赌场进行赌博的,不论赌场是否明知赌客是中国公民,赌场为其“提供赌博场所、设定赌博方式”等赌博基本服务行为,不构成开设赌场罪。

注意:如明知是中国公民,为其提资金账户、洗码等资金担保便利,构成开设赌场。

(3)A赌场组织、招揽中华人民共和国公民赴非A赌场投资、经营的B赌场进行赌博,且AB赌场无指派、雇佣关系,A也未因此获利,则不构成开设赌场罪;若A从参赌人员中获取费用或者其他利益的,属聚众赌博。

(4)在境外建立赌博网站、应用程序,未组织中华人民共和国公民跨境赌博的,或不明知中国公民利用该网站、应用程序进行赌博的,不构成开设赌场罪。


02

共同犯罪的认定辩护

1、把握两个共犯的条件:主观上明知赌场以中华人民共和国公民为组织、招揽对象;客观上为赌场提供了提供场地、技术支持、资金、资金结算等帮助。

2、 可不追究刑事责任的对象:对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员,除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外,可以不追究刑事责任,由公安机关依法给予治安管理处罚。

3、代理不一定是共犯:A、B为同一赌博网站、应用程序担任代理,但无上下级关系,又无犯意联络的,不属共同犯罪。即A构成犯罪,B不一定构成犯罪。


03

关联犯罪的认定、处罚

1、开设赌场和诈骗罪的区分:人为控制赌局输赢,或者无法实现提现,构成犯罪的,定诈骗罪。

2、 实施跨境赌博犯罪,同时构成组织他人偷越国(边)境、运送他人偷越国(边)境、偷越国(边)境罪等罪的,依法数罪并罚

3、为开设赌场或聚众赌博提供信用卡、资金和资金结算,属于手段与目的的牵连,属于牵连犯,择一重罪处罚。

4、帮助信息网络犯罪活动罪与赌博犯罪共犯的认定问题。

帮助信息网络犯罪活动罪与开设赌场罪的区别在主观方面的认识程度以及是否有事前通谋:如果行为人在主观方面对为其帮助的对象违法犯罪仅有抽象、概况的认识,没有具体的认识,即只知道自己的提供的帮助可能会被利用于违法犯罪,但对违法还是犯罪、此罪还是彼罪并无明确认识。而开设赌场罪的共犯,行为人必须对开设赌场行为明知或有事前通谋。因此,要往帮信罪辩护,可着重从行为人主观上仅有概括、抽象认识而不明确知道的角度去分析,即便构成开设赌场共犯,也可作属帮助犯从犯辩。

5、同时侵犯公民个人信息只定一罪:为实施赌博犯罪,同时构成侵犯公民个人信息的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(该点与电信诈骗中同时触犯侵犯公民个人信息罪的数罪并罚不同)


04

赌资的认定辩护

1、若账户主要用于接收赌资,不能说明合法来源的,均可认定为赌资,即直接以账户流水认定,公诉方无需举证所有流水的性质。

2、若账户并非主要用于接收赌资,有其他收入来源(无论是否合法),认定赌资的多少举证责任在公诉机关。



END




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