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行政诉讼中规范性文件一并审查 律师实务探讨

行政诉讼中规范性文件一并审查

律师实务探讨

 

福建天岩律师事务所  杜春林

 

【内容提要】《行政诉讼法》第五十三条对于公民、法人或其他组织在对行政行为提起诉讼过程中一并请求对规范性文件进行审查作了原则性规定。根据该条规定,对于规范性文件的司法审查并不是没有任何限制,而是附有条件的。对于规范性文件进行审查的条件、审查的程序以及如何进行审查等实体问题,仍然存在诸多方面值得思考。本文拟就规范性文件的范畴、提起的程序、如何对于规范性文件进行实质审查等具体问题结合律师实务进行初浅的探讨。

关键词:行政诉讼  规范性文件  一并审查  合法性

 

一、  行政规范性文件的范畴

《行政诉讼法》第五十三条第一款规定,公民、法人或其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。

2018年5月16日国务院办公厅颁发《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》国办发〔2018〕37号)。该《通知》指出:制发行政规范性文件是行政机关依法履行职能的重要方式,直接关系群众切身利益,事关政府形象。同时,该通知对于行政规范性文件的概念作了具体的规定。行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外,由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称行政机关)依照法定权限、程序制定并公开发布,涉及公民、法人和其他组织权利义务,具有普遍约束力,在一定期限内反复适用的公文。

根据前述规定,行政规范性文件并不包括行政法规,同时也不包括规章。《行政诉讼法》第五十三条第二款也特别规定,“前款规定的文件不包含规章”。 《行政诉讼法》第六十八条规定的“有具体的诉讼请求”就包括“请求一并审查规章以下规范性文件”,其强调的是规章以下的规范性文件。

行政规范性文件具有如下特征:

1、制定主体。主要是行政机关,但同时包括经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。统称为行政机关。同时要求行政机关在法定权限内制定。

2、制定需经一定程序。包括评估论证、公开征求意见、合法性审查、集体审议决定、向社会公开发布等。

3、内容涉及公民、法人和其他组织权利义务。

4、效力层级上,因为属于排除行政法规和规章以外的文件,因此其效力层级是较低的,但仍具有普遍约束力,并在一定期限内反复适用。

实践中,比较难区分的是规章与规范性文件。规章分为部门规章和地方政府规章。《立法法》第八十条、第八十二条对于部门规章和地方政府规章分别作了规定。国务院早于2001年颁发了《规章制定程序条例》,并于2017年进行了修订。规章制定必须遵循条例的规定,有着更加严格的要求。如原告提起进行审查的属于规章,而不是行政规范性文件,则不在审查的范围之列。

二、一并提起规范性文件审查需注意的几个问题

(一)只有对行政行为提起诉讼时,才能一并提起规范性文件审查,而不能单独对于规范性文件提起合法性审查之诉。

如在原告陈俊因诉被告福建省人民政府行政不作为一案<参见(2017)闽01行初297>中, 原告于2017年7月28日向省政府法制办公室提交了榕政综〔2009〕127号《福州市人民政府关于加快推进城区危旧房(棚屋区)改造的补充意见》(以下简称榕政综〔2009〕127文)规范性文件合法性审查的请求,因被告福建省人民政府未在法定期限内予以答复。对于被告行政不作为,原告请求法院判令福建省人民政府公布对福州市人民政府榕政综〔2009〕127号文规范性文件的审查结果,书面反馈原告。经审理法院认为,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定,对行政机关作出的行政规范尚未独立纳入行政诉讼受案范围。被告省政府对于原告对规范性文件审查申请作出的答复意见或者不予答复行为,属于省政府对规范性文件效力问题的作为或者不作为行为,均属于制定、修改、废止规章以下规范性文件行为的范畴,对原告权利义务不产生实际影响。对原告权利义务产生实际影响的,应当是行政机关依据该规范性文件作出的具体的行政行为。最终驳回原告的起诉。

又如,再审申请人徐庆发因诉被申请人辽宁省桓仁满族自治县人民政府(以下简称桓仁县政府)制定发布《物业管理暂行办法》一案<(2016)最高法行申1300>。一审诉请:要求对县政府制定发布的《物业管理暂行办法》合法性进行审查,确认违法。审理法院认为,行政机关制定具有普遍约束力的规范性文件的行政行为,不属于行政诉讼的受案范围。但是,公民、法人或者其他组织对直接影响其合法权益的可诉行政行为提起行政诉讼时,可以对该行政行为所依据的规章以下的规范性文件请求一并予以审查。本案中,徐庆发请求确认43号《物管办法》文件违法,而43号《物管办法》系桓仁县政府针对不特定人作出的、可以反复适用的、具有普遍约束力的行政行为,是行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令的行政行为,属于规章以下的规范性文件,直接对该行政行为提起行政诉讼,不属于行政诉讼的受案范围。

在上述两个案件中,原告单独就规范性文件的合法性审查提起诉讼,但目前行政诉讼法并未赋予公民、法人或其他组织单独就规范性文件提起诉讼的权利,只能在对具体行政行为提起诉讼时对于该具体行为所依据的规范性文件一并提起诉讼。

(二)作出被起诉的具体行政行为时必须有依据该规范性文件。如果具体行政行为未依据该规范性文件,则同样不在审查之列。

如上诉人储可付因诉阜阳市人民政府(以下简称阜阳市政府)不履行法定职责一案,要求履行安置补偿的法定职责,并申请对《关于印发阜阳市城市规划区内集体土地征收补偿安置暂行办法的通知》(阜政发〔2011〕7号)及《阜阳市人民政府关于印发阜阳市征收土地青苗和房屋等附着物补偿标准的通知》(阜政发〔2013〕53号)的合法性进行审查。审理法院认为,阜政发〔2011〕7号文件第13条引用《安徽省征地统一年产值及补偿标准》规定,上述条款是阜阳市政府根据当地经济发展及人民群众的基本生活水平所制定,与法律的规定并不冲突,储可付主张上述条款违法缺乏法律依据,本院不予支持。本案中,征地实施单位根据阜政发〔2011〕7号文件对储可付进行补偿安置,并未按阜政发〔2013〕53号文件的规定对其补偿安置,故储可付请求对阜政发〔2013〕53号文件进行合法性审查,缺乏法律依据,本院不予支持。

(三)超过起诉期限提起诉讼不予受理,已经受理的驳回起诉。

行政诉讼中的起诉期限与诉讼时效是有区别的,在行政诉讼中只有起诉期限,而没有诉讼时效的概念。起诉期限是程序性规定,超过起诉期限,当事人丧失的是请求司法保护的诉讼权利,法院裁定驳回起诉。起诉期限是一个不变期间,只能延长,不能中止、中断。法院应当主动审查起诉期限。而诉讼时效是实体性规定,超过诉讼时效,当事人丧失的是胜诉权,法院判决驳回诉讼请求。诉讼时效是一个可变期间,可以延长、中止、中断。法院不主动审查诉讼时效问题,但允许当事人提出诉讼时效的抗辩。

实务中,如果对于具体行政行为提起诉讼超过了法定的起诉期限,则即便一并提出了规范性文件审查的诉讼请求,因不具备被诉行政行为需要实体审查的前提,应不予受理。已经受理的,应驳回起诉。如果作为被诉行政机关的代理人,应当注意从起诉期限的角度进行审查,如超过起诉期限及时提出相应的答辩意见。

(四)提起规范性文件一并审查的时间

根据最高人民法院《关于适用<行政诉讼法>的解释》第一百四十六条之规定,公民、法人或其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件,应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。实务中,如果作为原告代理人,则必须注意准确把握提起的时间。实践中,可能存在以下情形:1、一般情况下,在起诉时就应当一并作为其中一个诉讼请求提出。根据解释第六十八条第二款之规定,请求一并审查规章以下规范性文件的,应当提供明确的文件名称或者审查对象。2、有正当理由的,在起诉立案后直至法庭调查结束前提出,也是应当予以准许的。法庭调查结束后再予提出的,不予审查。值得指出的是,如果在一审法庭调查前均未予提出,而在二审诉讼过程中提出,也是不予准许的。

(四)一并提起规范性文件审查与对规范性文件提出异议审查相区别

根据《立法法》第九十九条第二款的规定,其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。同样,对于规章和规范性文件的异议审查,《规章制定程序条例》作了规定,赋予国家机关、社会团体、企业事业组织、公民提出异议审查的权利。该条例第三十五条规定,国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查的建议,由国务院法制机构研究并提出处理意见,按照规定程序处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为设区的市、自治州的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的,也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议,由省、自治区人民政府法制机构研究并提出处理意见,按照规定程序处理。《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》第十二条也规定了公民、法人或其他组织认为规范性文件问题,可以向备案机关提出审查申请。

一般认为,规范性文件一并审查的提出是因为与当事人具有利害关系,提起的是行政诉讼。规章以下的规范性文件才能纳入审查范围。但对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例乃至部门规章、地方政府规章都不得申请司法审查提起行政诉讼。但均可以申请异议审查。其中行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查建议向全国人大常委会提出,规章向国务院或省、自治区人民政府提出。而对于规范性文件的异议审查申请一般向备案机关提出。值得指出的是,如果审查机关不予或拖延审查、不予答复的,因对于申请人权利义务不产生实际影响,不能提起行政诉讼。

(五)规范性文件审查中规范性文件制定机关参与诉讼问题

最高人民法院《关于适用<行政诉讼法>的解释》第一百四十七条之规定,人民法院在对规范性文件审查过程中,发现规范性文件可能不合法的,应当听取规范性文件制定机关的意见。制定机关申请出庭陈述意见的,人民法院应当准许。律师可以作为规范性文件制定机关的代理人,代为起草有关规范性文件涉及合法性方面的法律意见,并可以出庭陈述意见。

二、          如何对于规范性文件进行审查

对于规范性文件的审查包括内容的审查以及制定程序的审查两个方面。

(一)        内容的审查。主要是内容中相应条款的合法性审查。

最高人民法院《关于适用<行政诉讼法>的解释》第一百四十八条规定,规范性文件的审查可以从制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。还特别列举了可以认定不合法的五个方面的具体情形,分别是:1、超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的;2、与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的;3、没有法律、法规、规章的依据,违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的;4、未履行法定批准程序、公开发不能程序,严重违反制定程序的;5、其他违反法律、法规以及规章规定的情形的。其中4属于程序性审查规定外,其余均属条款内容合法性审查的规定。

前述国务院《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》中,再次强调坚持法定职责必须为、法无授权不可为,严格按照法定权限履行职责,严禁以部门内设机构名义制发行政规范性文件。对于是否越权作了具体的规定。如果制定的规范性文件出现下列情形同样可以认定为不合法。(1)要严格落实权责清单制度,行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责;(2)不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项,增加办理行政许可事项的条件,规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容;(3)不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务,侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利;(4)不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项;(5)不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施,违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动,违法设置市场准入和退出条件等。律师在承办具体案件时,可以从以上这些方面结合案件的实际情况进行分析和审查。

理论界以及实务界也有人提出,除了合法性审查外,还应对于合理性进行审查,其中包括对不确定法律概念的解释是否合理、是否符合比例原则、是否符合信赖保护原则等。笔者认为,合理性审查可以作为一种更高层级的理念要求,但目前作为律师实务,主要还是根据现行规定来判断和审查。

   (二)程序的审查

主要是应严格制发程序,特别是重要的规范性文件更需要审查程序的合法性。《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》国办发〔2018〕37号)对于重要的规范性文件制定的程序作了规定。行政规范性文件必须严格依照法定程序制发,重要的行政规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。

由于具体行政行为的作出往往依据的是某一规范性文件,因而规范性文件是否合法必然影响具体行政行为的合法性,这也正是一并提起规范性文件审查的目的之一。据此,在对某一具体行政行为提起诉讼时经常会涉及附带提起规范性文件的合法性进行审查。本文根据现有规定对于行政诉讼中规范性文件一并审查的几个实务问题进行了探讨。规范性文件审查确认不合法后,人民法院不作为认定行政行为合法的依据。至于向制定机关提出司法建议等后续处理问题,不在本文探讨之列。期待同仁们在实践中对于规范性文件一并进行司法审查的程序以及实体实务问题进行更加深入的研究。

 

注释:

周游、张涤:《规范性文件的司法审查》,《人民司法》,2017年31期,第100-101页。

 

 

 

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